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关于健全与完善破产程序启动机制的报告

2015-12-30  来源:破产重组服务网  作者:全国律协破产与重组专业委员会课题小组

企业破产制度是市场经济的重要支撑性制度,党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全优胜劣汰市场化退出机制,完善企业破产制度”。我国的企业破产制度存在严重问题,在破产程序的启动机制方面突出表现为《企业破产法》实施后破产案件数量不升反降等突出问题。对此我们进行了调查研究,并就完善启动机制提出我们的意见。

一、破产程序启动中存在的问题及其成因

从破产申请的提起角度来看,目前我国《企业破产法》的实施面临着实际的破产申请数与应然的破产申请数严重不对称的问题。符合《企业破产法》所规定的破产条件、应当破产但实际并未提出破产申请的情形大量存在。以2012年为例,当年全国共吊销企业57万户,注销16.5万户,注销量仅占吊销和注销总量的22.4%,被吊销的企业多数存在不能清偿到期债务的问题,但这些企业大部分未申请启动破产程序。

从法院对破产申请的受理情况来看,破产案件存在着受理难的问题。《企业破产法》于2007年付诸实施以来,法院所受理的破产案件非但未如人们事先所预期的那样大幅增加,反而逐年下降。20072009年,全国法院所受理的企业破产案件分别为381731393128件,远低于存在破产原因、应进入破产程序的企业数,同期全国被吊销、注销的企业即达80万户左右。

上述问题的成因很多,概而言之则主要表现为以下三个方面。

(1)债权人缺乏提起破产申请的内在动机。

首先,执行程序中的参与分配为债权人提供了破产程序的替代性选择。较破产程序而言,参与分配具有成本低、效率高、参与主体少、可能得到后续清偿等优势。

其次,现实中破产程序的债权清偿率较低,债权难以获得有效清偿。据统计,截止到2012年底,进入破产程序的35家上市公司中有27家公司的债权清偿率集中在130%,所占比例达77%,最低清偿率为2%;非上市公司破产的债权清偿形势更为严峻,清偿率为零的现象普遍存在。

最后,申请破产可能需要支付相关费用,而破产的目的在于使债权公平受偿,在这种情况下,债权人的“搭便车”心理也是削弱其破产申请动机的因素之一。

(2)债务人缺乏提起破产申请的意愿和外部约束。

首先,破产程序开始后,执行中止、保全措施解除等有利于债务人走出困境、摆脱负担的制度并没有得到有效落实,债务人无法对破产程序启动后其权利保护、责任承担等事项建立合理预期,故而债务人对于进入破产程序态度保守。

其次,由于破产保护文化不彰,企业的投资者和经营者在破产程序中可能面临被勒令要求提供相关资金以解决职工安置、被以各种名目追究刑事责任等问题,这种“有罪推定”使得债务人对破产存在恐惧和抵触心理,视破产为畏途。

最后,《企业破产法》等未对债务人的破产申请义务及责任作出规定,无法有效约束债务人在破产申请方面的不作为。

3)法院对破产案件的受理持消极态度,频繁通过受理审查权的不当行使将破产案件拒之门外。

首先,在法院对破产申请进行审查的过程中,地方政府可能基于政绩、财税、经济发展等原因向法院施加影响,法院本身通常也会考虑职工安置、敏感性债权等可能涉及社会稳定的因素。法院对这些法律之外的因素的考量导致其不能依法受理破产案件。

其次,法院破产案件审判资源缺乏,审理破产案件的专业法官普遍缺乏,能力不足。法官考核机制不合理,在考核上并未将破产案件与一般案件区别开来,法官的付出和工作成效不能在业绩考核指标上得到有效体现。这些因素制约着法院的破产案件审判能力和积极性,也促使其消极对待破产申请。

最后,法院怠于受理破产申请的行为缺乏有效的责任机制予以制约,导致其倾向于做出推诿、拒绝受理、迟延受理破产案件等明显有悖于《企业破产法》规定的行为。

二、市场主体的自主选择——破产程序启动应然的决定性因素

企业破产的启动程序可以分为两个步骤,即破产申请和破产受理。破产申请所对应的是市场主体的自主选择,而破产受理对应着法院的受理审查权。合理配置二者之关系是完善当前破产程序启动机制的重要任务。

(1)市场主体的自主选择应当成为破产程序启动的决定性因素。市场主体作为利益相关方具有审慎决策的原动力,在信息和资源的掌握方面相较法院而言也更具优势。因此,使市场主体的自主选择在破产程序启动中居于决定性地位更符合效率原则,亦可推动市场通过企业破产实现其资源优化配置功能,这也是市场经济国家企业破产程序启动的通行做法。按照这一要求,在债务人申请破产时对于破产原因、重整可行性等问题的认定应当尊重债务人的判断。

(2)市场主体自主选择的决定性作用的发挥要求合理定位法院对破产申请的受理审查。法院进行受理审查的主要目的在于确保破产案件具备适当的程序基础,并使管理人有效获得破产企业的相关信息,不相关因素不宜过多纳入法院审查的考量范围。因此,法院对破产申请的审查主要应为形式审查而非实质审查,其不得滥用审查权拒不受理或迟延受理破产案件,这与市场经济发达国家的制度实践也是一致的。

综上,在改革和完善我国的破产程序启动机制时,应当理顺市场主体的自主选择与法院受理审查权之间的关系,抑制法院受理审查权的不当行使,使市场主体的自主选择真正成为破产程序启动的决定性因素。

三、改革建议一:保护申请人的合法权益,明确债务人的破产申请义务和责任,促使其及时对符合破产条件的企业启动破产程序

申请不足是破产程序启动所面临的首要问题,这一问题之解决应从申请人利益保护和破产申请的外部强制两方面进行。

(1)弘扬破产保护文化,保护提起破产申请的债务人和债权人的合法权益,为其启动破产程序提供内在动力。

破产申请人提出破产申请的目的在于维护自身利益、规避风险与责任,因此,激励其申请破产的一种有效方式是使其对破产程序中的利益、风险和责任产生合理预期。破产程序的运作必须能够依法保护申请破产的债务人或债权人的可预期利益,例如,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止;又如,在破产程序中应切实保护债务人的法定代表人等相关人员的人身自由、人身安全和财产安全,不应要求其承担法律法规未规定的义务和责任。惟其如此,保护性的破产文化方能得到弘扬,申请人方能获得足够的申请动机。

(2)完善濒临破产的企业的董事、高管、股东的破产申请义务和责任,建立相应的责任追究机制。

法律应建构完备的规则体系,对董事、高管、股东负担破产申请义务的时间界限、违反该义务所应承担的责任及其追究机制等事项进行明确规定。例如,当企业已经陷入支付不能或资不抵债状态时,企业的董事、高管、股东应在一定期限内向法院提出破产申请,如其因故意或过失未履行上述义务,则其应在其不作为造成企业财产价值减损、灭失的范围内承担民事赔偿责任,对该项义务的履行则可使其免于承担赔偿责任。另外,也可适当借鉴德国和我国台湾地区的立法经验,为违反破产申请义务的企业董事设定罚金、监禁等刑事责任或罚款等行政责任。

四、改革建议二:合理配置司法资源,健全责任追究机制,确保符合条件的破产案件的依法受理和充分审理

最高人民法院为解决破产程序启动少、启动难问题采取了多种措施,这些措施取得了一定成效,但并未从根本上解决问题。

我们认为法院可从以下两个方面对破产程序启动机制进行进一步完善。

(1)合理配置审判资源。

建立专门的破产审判庭,配备足够数量的具有审理破产案件专业知识和素质的法官,专门负责审理破产案件及破产衍生诉讼案件。这有助于提高法官的审判业务水平,有助于建立有别于一般民商事案件的绩效考核机制,也有助于提高法官审理破产案件的积极性和审判效率。

目前我国的破产案件尚为数较少,具备审理破产案件专业知识的法官队伍建设也较为滞后。针对这一情况,可以尝试由指定的中级人民法院对破产案件进行集中管辖,并在该法院设立专门的破产审判庭。集中管辖既可集中优质的审判资源审理破产案件,也可通过丰富的案件资源提升法官的审判水平,还可在一定程度上抑制地方保护主义等非法律因素对破产案件受理和审判的干扰。

(2)约束法院受理审查权的行使。

针对非市场化因素影响之下法院审查权的不当行使问题,可以考虑从强化法院和法官责任的角度对法院的受理审查进行控制。

对于法院而言,在其严重违反法律、司法解释的规定,出现拒不接收申请材料、虽然接收申请材料但不出具接收凭证、故意严重逾期不作出是否受理的裁定等情形之时,应由其对因此而造成的债权人或债务人损失承担国家赔偿责任。

对于法官而言,如其滥用职权拒绝受理或迟延受理应予受理的破产申请,则可考虑依其行为所致损害之大小及主观过错之轻重给予其行政处分,触犯刑法的,应依法追究其刑事责任。

我们相信,通过破产程序启动机制的健全和完善必然能够推动企业破产制度的有效运行和不断优化,使得更多的市场主体能够通过破产制度规范退出市场或者获得拯救,开始新生。