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论破产法上信息披露制度的构建与完善

2012-10-08  来源:破产重组服务网  作者:王欣新、丁燕

王欣新 丁燕

发表在《政治与法律》2012年第2期

摘要:目前我国破产法上的信息披露制度,无论在制度建设还是实务操作上都存在缺失与不足。有必要通过体系化、制度化的立法路径做出制度构建,并进行一系列的规则创设与改进。立法应当适当扩大信息披露义务主体的范围,采取概括加列举的模式规定信息披露的内容范围,确定真实、准确、充分、完整的披露程度要求,引入听证会等公开质询制度,有限度地适用公开调查制度,并进一步完善信息披露义务人的法律责任制度。

关键词:破产法 信息披露 制度与规则建设

一、问题的提出———对破产信息披露制度缺失的检讨

(一)实务层面的检视

在我国司法实践中,债务人假借破产欺诈逃债、损害债权人利益的现象十分严重,尤其是在原《企业破产法(试行)》实施期间。这种现象产生的重要原因之一,是在破产程序中缺少必要、健全的信息披露制度。新制定的我国《企业破产法》设置的破产撤销权和无效行为等制度,虽可以起到预防和规制债务人欺诈行为的效用,但其有效运行也需要依赖于信息披露制度,在信息披露制度缺失的情况下,这些制度的立法目的往往难以顺利实现。故在新制定的我国《企业破产法》实施后,欺诈逃债等损害债权人利益的案例仍时有发生。因信息披露制度不健全而发生的欺诈行为不仅存在于破产清算案件中,在重整案件中也同样存在,而且由于重整中对债权人的各种清偿率均是模拟计算产生,其可能发生欺诈的概率由于信息产生的模拟性与披露制度的不健全而被高度放大。自2007 年6 月1 日我国《企业破产法》实施至2010 年5 月31 日,全国共有142 家公司进入重整程序,包括上市公司26 家,非上市公司116 家。1 在上市公司的重整中,目前尚未出现因重整程序失败导致破产清算的案例。但是,在上市公司重整成功的背后,因信息披露制度的缺失使债权人各种权利尤其是受偿权受到侵害的社会舆论反映却不断出现。由于信息不对称的存在,债权人对重整和清算程序中的债权清偿率等无法正确评价,自然也难以有效、准确地行使表决权。同时,债务人及其股东等还可能利用信息优势在重整中继续加重债权人的实际损失。根据北京市德恒律师事务所破产重整业务团队的实证研究,上市公司破产重整的债权清偿率低,债权人利益受损,而债务人公司的股东却往往成为最大的受益者。2 破产实践表明,信息披露制度的缺失使立法对债权人权益的各种保护制度难以顺利实现,这有违实质公平、正义原则。

(二)制度层面的检视———制度比较的视角

上述及破产法上的信息披露制度,则难免要与证券法上信息披露制度的比较。信息披露是证券法中最为重要的制度之一。因为至少从理论上说,只有投资者充分掌握有关信息之后才能做出明智的投资决定,做到风险自负。3 信息披露规则与反欺诈规则是证券法的核心,证券法规基本都是围绕信息披露和反欺诈规则展开的。证券法上的信息披露制度是旨在保护投资者的民商法特别规则,可分为证券发行的信息披露和持续性信息披露。4 破产法上的信息披露制度旨在通过保障债权人的知情权,达到平衡保护债权人和破产债务人及利益相关者权益的立法目的。这一制度贯穿于破产法的各个程序,在重整程序中更为重要。从广义上讲,破产法上的信息披露制度主要包括公开破产制度程序(这种公开既包括破产程序从开始的公开也包括破产人是否构成破产判断上的公开)、债务人信息披露义务、破产管理人的信息披露义务等。5 尽管破产法与证券法两者的信息披露制度性质有所不同,但是对于启动破产程序的上市公司而言,其需要同时履行证券法上和破产法上的信息披露制度,此时,二者存在交叉重合部分。

与相对成熟的证券信息披露制度相比,破产法上的信息披露制度尚未引起立法机关与学术界的足够重视,其无论在法律框架构建方面还是规则设计方面都存在不足。在规则设计方面的缺失,主要体现在信息披露义务主体范围、披露内容、披露程度、披露方式以及法律责任等方面。证券法对信息披露的义务主体规定得极为广泛,包括上市公司、发行人、上市公司的股东、实际控制人、收购人、上市公司的董事、监事、高级管理人员以及为信息披露事宜出具专项文件的证券服务机构及其从业人员等等。而破产法仅规定了债务人的有关人员和破产管理人两类义务主体,范围过于狭窄。在信息披露内容方面,证券法一般是以概括加列举方式规定应当披露的信息,凡是影响证券价格和投资者利益的信息均属于信息披露范围之列,而破产法规定的信息披露内容范围却十分有限。在信息披露程度方面,证券法规定应符合全面充分、真实准确、及时性、最新性等要求,而破产法对信息披露的程度没有明确规定。在信息披露方式方面,证券法规定信息披露应当采取法定方式进行,主要包括报纸刊登、通知、备案、备置等方式,除了预披露文件外,其他文件只能在证券监督管理机构或交易所审核后予以披露,且对信息披露的刊物等载体有法定要求。而破产法仅规定了通知、告知、报告和公告等方式,未规定对披露信息的审查程序,也没有规定法定的披露载体,这在制度上为债务人虚构信息、进行不实陈述、欺诈债权人留下了漏洞。在法律责任方面,违反证券法上信息披露义务的责任人要承担民事赔偿责任、行政责任和刑事责任,责任追究程序也比较完善。而违反破产法上信息披露义务的责任人仅承担诉讼强制措施上的责任,没有民事赔偿责任的规定,对于理论上存在的刑事责任,也因规定不明、标准不具体等问题而往往流于形式,缺乏可操作性和可执行性。综上,破产法上信息披露制度的缺失属于制度供给的短缺,我们有必要尽快构建、完善破产法上的信息披露制度。

二、构建破产信息披露制度的理论基础

(一)经济学基础

破产法上信息披露制度的经济学基础是不对称信息经济学。在生活中,一些人往往拥有比其他人更多的信息,这种信息的差别会影响他们做出的决策与交易,并可能获得更多的利益。获得相关信息的差别被称为信息不对称。信息不对称的例子很多,如一个工人对自己会把多少精力用于工作比他的雇主知道得多。一个二手车的卖者对车况的了解比买者多。在每种情况下,黑暗中的一方(雇主、买车者)都想知道相关信息,但有信息的一方(工人、卖车者)都有掩盖这些信息的激励。6 信息不对称理论在破产程序中同样存在。当企业进入破产清算或重整程序时,在信息获取方面处于劣势的债权人想知道有关企业的财务信息和业务信息,但掌握信息的破产债务人等却可能存在隐瞒信息、提供虚假信息的倾向。什么样的设计才能避免信息不对称所带来的问题呢?显然,解决的关键在于信息的透明和充分披露。7 有鉴于此,从经济学角度分析,构建破产法上的信息披露制度存在逻辑自洽性。

(二)法哲学基础

在破产程序中,拥有大量充分信息的债务人有决定披露信息与否的自由吗?这里涉及对自由和正义的讨论。在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中,自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是根植于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。8 进入破产程序之后,债务人方面必须承担的代价之一,就是要向债权人披露大量的事实与信息,而这些事实与信息通常说来都是不为公众所知的。要求债务人就相关信息作出披露主要基于以下几个目的。首先,有利于托管人或债权人追踪并撤销债务人对其他债权人、内部人或债务人的朋友等实施的清偿行为。其次,这些信息能帮助债权人决定是提出重整申请还是提出清算申请。最后,信息披露最重要的目的在于能使债权人对重整方案做出评估并最终决定是否接受该方案。9 因此,在破产程序中,拥有大量充分信息的债务人等在决定披露与否的自由方面是受限制的,即必须承担信息披露制度规定的义务。只有这样,自由的正义和正义的自由才能得以实现。

传统民法中的人是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在的,10 仅仅追求形式上的平等,然而在现实中,各个利益主体存在信息收集能力、经济实力等诸多差别,为实现社会实质公平与正义,有必要平衡债权人和债务人之间的权益,而这往往首先依赖于信息披露制度的建立。

三、构建我国破产信息披露制度的立法路径选择

(一)各国立法例考察与评述

1.美国

美国破产法上的信息披露制度主要包括破产法典第7 章清算程序中的第343 条、第521 条及第11 章重整程序中的第1125 条、第1126 条,破产规则第1007 条、第2004 条、第3016 条、第3017 等规定。破产规则第1007 条规定了债务人的首次信息披露义务,破产规则第2004 条规定了信息的重要来源之一 —— 法院质询权。破产法典第1125 条规定了“提交后的披露及请求”,内容非常详尽,其中(b)款规定,必须先由法院批准债务人所作的披露说明,才能启动对重整方案的投票程序进而接受重整方案。11 破产规则第3016条、第3017 条是对破产法典第1125 条规定的细化。同时,法院判断信息披露义务人是否遵守第1125 条时主要依据第1129 条(a)(7)规定的最大利益标准12。破产法典第1126 条的内容为“接受重整计划”,其中b 项针对重整程序开始前接受或拒绝重整计划的情形,规定债务人若未履行非破产法律对披露充分性的规定时,则必须履行破产法典第1125条(a)项对债权人或权益持有人披露充分信息的义务后才能提出申请。除此之外,美国国会在2005 年4 月20 日颁布了一项修订的破产法案,名为《防止滥用破产及消费者保护法案》。这一法案在“债权人取得信息”方面规定,官方债权人委员会以及其他委员会应与非委员会成员的债权人一起分享公司的保密信息,这就要求债务人必须为那些非委员会成员的债权人提供报告或披露信息。13

2. 英国

英国破产法规定了专门的破产调查制度,该制度构成了英国破产法上信息披露制度的核心内容。英国破产法律与实践审议委员会1982 年报告把破产法的破产调查程序视为满足商业道德要求的手段。该报告写道:“债权人和债务人都应当知道,在破产程序进行时,存在着一种风险,即为了找到向债权人隐瞒的财产、确定债权人主张的有效性,以及揭示债务人破产的真实背景,将会启动一次充分而完全的调查。我们相信,在我们这样的商业社会中,任何缺陷都是难以令人接受的,它必将导致商业标准的降低并破坏我们对破产法的信任。”除了个人和公司的自愿整理之外,所有的集中性破产制度都规定了收集信息的权力和警惕犯罪行为的职责,但各种制度赋予调查义务的积极程度却有所不同。14 英国破产调查制度包括调查义务的范围、破产人提供信息的义务、法院对调查的协助、公开调查和沉默权等规定。

3. 德国

德国破产法上的信息披露制度主要体现在第66 条、第79 条、第97 条、第98 条和第156 条中。第97 条明确规定了债务人的情况告知义务。第98 条规定了债务人义务的实现。第66 条规定破产管理人应在其职务终结时向债权人会议提出财务报告。第79 条规定债权人会议有权要求破产管理人告知具体情况并对事务进展情况和执行情况提出报告。第156 条规定在报告期日,破产管理人应当报告债务人的经济状况、原因、破产方案等。此外,德国破产法第9 条“公开公告”的详尽内容,也构成信息披露制度的重要组成部分。

4. 日本

日本破产法(2004 年修订)上的信息披露制度,主要体现在第40 条、第41 条、第83条、第86 条、第88 条和第146 条中。第40 条规定破产人的说明义务。第41 条规定破产人的重要财产披露义务。第83 条规定破产财产管理人的调查。第86 条规定了破产财产管理人的信息提供努力义务。第88 条规定破产财产管理人终结任务时的报告义务。第146 条规定了破产财产管理人对债权人委员会的报告义务。

5. 简要评述

从国外立法例分析,构建破产法上的信息披露制度一般有两种立法路径:第一种是设立专门的制度,如美国完善的信息披露制度和英国的破产调查制度;第二种是将相关内容分散规定在破产法的不同条款中,但是其内容亦十分具体详尽,已足以形成系统化的体系和制度,如德国和日本。这两种立法路径分别契合了不同国家的社会经济实际和立法沿革背景,其实施效果都是良好的。

(二)我国的立法路径选择

我国破产法涉及调整信息披露的规定,散见于第8 条、第15 条、第23 条、第68 条、第69 条、第79 条、第84 条、第90 条、第98 条、第116 条、第126 条、第127 条、第131 条等条款,但目前远未达到体系化和制度化的程度。构建破产法上的信息披露制度,应该从我国目前的社会经济实践与立法现状出发。笔者认为,我国现实的立法路径是选择前述第二种立法路径,这既符合我国法律属于大陆法系的立法传统,又符合现实国情。考虑到世界两大法系的渐趋融合趋势,我们也应当借鉴英美国家的先进做法,逐步完善现有的散见于各章节的相关法条,从而使信息披露规定体系化和制度化,具体立法设计可以从信息披露的义务主体范围,信息披露的内容、程度、方式和法律责任等方面逐一展开。

四、构建、完善我国破产法上信息披露制度的立法建议

(一)信息披露的义务主体

信息披露的义务主体主要是进入破产程序的债务人包括其有关人员,但管理人在接管企业之后,成为了重要的信息源掌管者,其自然也应成为信息披露的义务主体。各国立法对债务人之承担信息披露者的范围宽窄规定有所不同。日本破产法第40 条规定“破产人的说明义务”,对于破产财产管理人或债权人委员会的请求,或者基于债权人会议的请求,下列人员必须就破产进行必要的说明;但是,对于第五项所列者仅限于法院作出许可的情况:(1)破产人;(2)破产人的代理人;(3)破产人为法人的,则为其理事、董事、执行官、总管、监事以及清算人;(4)与前款所列者相当的人;(5)破产人的雇员(第二项所列者除外)。对于曾经作为同款各项(第一款除外)所列者也准用前款的规定。15 英国破产法规定,当法院发布了清算令或任命了临时清算人时,官方接管人可以要求特定的某些或所有人员按照规定格式向自己提供关于公司资产和负债的财务报表。官方接管人可以要求以下人员提供财务报表:公司现任或曾经的负责人(或前任负责人以及在清算前当年担任破产公司负责人的前雇员);在清算前当年参与公司设立的人;正在公司工作的人,或在清算前当年曾在公司工作的人,以及官方接管人认为能提供所需信息的人。16

我国《企业破产法》第15 条第2 款规定,承担法律义务的债务人的有关人员是指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。与日本和英国的破产法相比,我国破产法规定的承担信息披露义务的人员范围过小,使掌握信息且应承担信息披露的义务主体逃避了法律义务,信息披露制度可能失去实际效用,破产程序的顺利进行也会受到阻碍。英国破产法规定的信息披露义务人的范围十分广泛,甚至将“官方接管人认为能提供所需信息的人”都包括在内。笔者认为,在目前我国新制定的《企业破产法》设置的管理人制度创建初期,这种立法方式还不宜采用。虽然这种立法方式从信息源的角度作了最大程度的涵盖,但在管理人制度尚不完善、实务经验不足的情况下,如果适用不当,可能出现管理人滥用职权、侵害他人正当权益的问题。考虑到对债权人、债务人和社会整体利益的平衡协调,日本破产法的规定目前对我国较为适宜。与日本破产法的规定相比,我国破产法规定的信息披露义务主体未包括破产人的(普通)雇员和曾经的(普通)雇员,也未明确将企业曾经的法定代表人、企业曾经的财务管理人员和其他经营管理人员纳入义务主体范围,这可能影响到信息披露的充分性、全面性与准确性。此外,考虑到股东特别是控制股东在我国企业中的重要作用,也应将其列入信息披露义务主体范围。据此,我国《企业破产法》第15 条第2 款可以考虑修改为:“承担信息披露义务的债务人的有关人员,是指企业的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员以及企业的(普通)雇员等;曾经为以上所列者也视为本条款规定的债务人的有关人员。经人民法院决定,承担信息披露义务的债务人的有关人员可以包括债务人的控制股东和实际控制人。”

(二)信息披露的内容

对于信息披露的内容,德国采取的是概括加列举的立法模式。如德国破产法第97 条规定,债务人有义务向破产法院、破产管理人、债权人委员会并依破产法院命令向债权人会议告知与破产程序有关的一切情况。17 此条使用了“一切情况”的措辞,属于概括式条款。列举式条款如德国破产法第156 条。此条规定在报告期日,破产管理人应当报告债务人的经济状况及其原因。是否存在将债务人的企业作为整体或部分留存的前景,在破产方案方面存在哪些可能性,以及各自将对清偿债权人的债权产生哪些影响,对于这些问题,破产管理人应当予以阐明。18 美国破产法对于信息披露的内容区分清算程序和重整程序分别作了规定。在清算程序中,破产托管人收集破产财产需要获取债务人财产的构成信息。此类信息的一个重要来源就是债务人在提出申请时依据美国破产法典第521 条规定必须提供的财产目录。另一项信息来源则是来自于债权人会议。按照美国破产法典第343 条规定,债务人必须参加债权人会议,并宣誓接受提问。通过提问,破产托管人和债权人可以确定债务人财产的范围和价值,并确定是否可对债务人先前转让财产的行为实施撤销。19 在重整程序中,信息披露的内容更加复杂,其区分为进入重整程序后的首次信息披露和重整计划提交后表决前的信息披露两大类。破产规则第1007 条规定了债务人进入重整程序后的首次信息披露义务,即债务人在提出申请之时或提出申请后应提交债务人名单、资产负债表和财务收支表等,并须提交给债权人会议进行审查。此外,破产规则第2004 条规定的法院质询权也是重要的信息来源。美国破产法典第1125 条规定了重整计划提交后表决前的信息披露义务。但此条(a)项的规定比较概括,没有对必须披露的信息作出详细的规定。这是因为对不同债务人进行重整和清算的计划不同,披露说明中必须包含的细节也会相应不同,20 因此,立法很难作出统一规定。但美国为数众多的破产法院都规定了信息披露说明应当包括的代表性披露信息清单,从而通过司法判例的方式确立了一般性的标准。如在经典的Scioto Valley 案中,破产法庭认定的信息披露清单包括以下信息:引起破产申请的背景情况;可用财产和价值的完整说明;对债务人未来发展的预测;信息披露说明中信息的来源;处于破产法典第11 章重整程序中的债务人情况和进展;对债务人财产主张权利的信息;清算分析阐明的债权人在破产法典第7 章清算程序中将得到的分配估算数额;披露说明中财务信息产生的会计和价值评估方法;有关债务人未来管理的信息,包括支付给债务人的内部人、董事、高级职员的报酬总额;重整计划的简介;全部行政费用的估算,包括律师费和会计师费;各项应收账款;所有与债权人接受或者拒绝重整计划相关的财务信息、价值或预测;债权人和权益持有者在重整中可能遭遇的风险信息;从无效转让行为中获得的确切或预计的价值;非破产诉讼的存在和胜诉的可能性;重整计划的税务分析;债务人和子公司之间的关系。21

我国《企业破产法》第8 条、第15 条、第68 条、第69 条、第79 条和第84 条等条款对信息披露的内容作了规定。与德国破产法以及美国破产法和司法判例中所确定的信息披露内容相比,我国破产法规定的内容范围太窄且过于原则,缺乏可操作性。从理论上讲,凡是影响债权人利益的信息都应属于披露内容,德国概括加列举的立法模式能够完全涵盖需要披露的信息范围。美国破产法按照清算和重整程序分别规定披露内容,并允许法院自由裁量确定重整计划提交表决前的信息披露的内容,其不仅披露范围具体明确,而且更具有针对性。我国破产法应当借鉴德国和美国的做法,首先以概括条款规定,义务人应当披露与破产案件及债权人利益相关的一切信息,然后以列举的条款规定最为重要和典型的信息披露清单。如规定清算程序中,义务人应当按照法定格式披露信息,包括但不限于:财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等。在重整程序中,义务人应当按照法定格式披露信息,首次披露的内容除上述文件外,还应包括但不限于:债务人符合重整条件、具有成功可能的可行性报告,申请人为企业重整可能做出的贡献,等等。重整计划草案提交表决前,义务人应当按照法定格式披露信息,包括但不限于:债务人的发展历史;导致债务人提出重整申请的主要事件;债务人营业清单;债务人的资产清单和现值估算;对债务人应收账款回收的预测;行使撤销权可能追回财产的合理价值;债务人的未决诉讼、预期诉讼以及诉讼结果预测;债务人的财务资料、存续价值和预计未来的经营状况与规划;债权清单;各类债权的重整清偿方案;普通债权在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序预计能获得的清偿比例;债务人未来管理层组成人员及其报酬;企业的重组计划与执行方案;对破产管理费用的估算;在执行重整计划的过程中债权人可能遇到的风险;债务人的纳税说明以及重整计划执行中的税收;债务人与其子公司之间的关系;关联交易的披露,等等。

(三)信息披露的程度

信息披露的程度和信息披露的内容其实是一枚硬币的两面,对于信息披露具体化内容的确定往往也就决定了信息的披露程度。德国破产法第98 条全面规定了债务人信息披露义务的实现,此条第1 款规定,破产法院认为为促成符合真实情况的陈述而有必要的,其可以命令债务人作如下内容的代宣誓保证,并作成笔录:自己已尽全部所知正确并完整地进行了所请求的告知。22 由此可推定,德国破产法上所采用的信息披露的程度标准为真实、准确和完整。美国破产法未对清算程序中信息披露制度的程度作出规定,仅对重整计划提交表决前的信息披露规定了充分性标准。美国破产法典第1125 条(a)( 1) 将“充分信息”界定为对于债权人判断具有合理可行性的信息,假定的理性投资者如债权人或权益持有人,基于被提供的信息能够对重整计划做出正式的判断。因此,充分信息的组成依靠每个案件的具体情况或因素而定,一是债务人的历史和财务账簿状况;二是债权人和权益持有人的老练程度;三是重整计划的性质。23 美国绝大多数法院都根据破产法典第1129 条(a)(7)规定的最大利益标准来判断信息披露是否充分。为此,披露说明中所包含的资料应当列明各个债权人从重整中所能获得的清偿数额以及他们各自的受偿顺位,同时也应当能估算出所有资产的清算价值。不仅如此,债权人还要知道债务人是否真正有能力支付这个数额。这就要求债务人向债权人披露他的现金流转计划、营业前景和收入。许多法院都要求债务人提供这样的信息。美国破产规则第3017 条要求在披露说明准备就绪并向有关当事人发出通知之后的25 天或更长的时间内举行听证会。即使无人提出异议或无人要求举行听证会,也必须举行信息披露听证会。美国破产法典第1125 条还认为,不同债权人已经掌握的信息和需要了解信息的必要程度是不同的。如第1125 条(c)明确承认不同的债权人对信息的需求程度是有差异的。虽然它要求向同一类别的每位成员提供相同的披露说明,但允许向不同类别的权利人提供“数量、细节或信息的种类都有所不同”的披露说明。24 美国国会最新颁布的《防止滥用破产及消费者保护法案》规定,官方债权人委员会以及其他委员会应与非委员会成员的债权人一起分享公司的保密信息。这项规定可视为对美国破产法典第1125 条(c) 项规定的微调,是为了保护非委员会成员债权人的信息获取权,进而保护这部份债权人的利益。

我国《企业破产法》无论在清算程序还是重整程序中,都没有对信息披露的程度作出明确规定,尚属于立法空白。德国破产法上所采用的真实、准确和完整的信息披露标准十分全面,但如缺乏细化条款和实施制度支撑,容易被架空虚化。美国在重整程序中采用的充分性信息披露标准,由于有债权人利益最大化等制度作为判断标准,具有较强的可操作性,其采取的差异性信息披露制度符合不同类别债权人的现实需求,其设立的听证制度为保证信息披露的真实性、充分性奠定了程序基础,更是具有借鉴价值。笔者建议,参考德国和美国破产法的信息披露制度,借鉴证券法上信息披露的程度要求,将“真实、准确、充分、完整”作为我国破产法上信息披露程度的一般性要求,遵循债权人利益最大化标准等原则规定各项具体且有可操作性的行为标准,并将举办听证会作为重要信息深度披露的必经程序。

(四)信息披露的方式

信息披露的一般方式包括通知、告知、报告和公告等,许多国家还规定有公开质询、公开调查、听证会等制度。美国破产规则第2004 条规定的重整程序中的法院质询权的权限十分广泛,可以“根据任何有利害关系当事人的申请,对任何实体组织进行质询”。据此,有利害关系的当事人在案件进行过程中随时可以申请法院举行听证会,对债务人进行质询。25 英国破产法规定了公开质询制度,其第133 条规定,当公司正在由法院解散时,官方接管人或者清算人可以在公司注销前的任何时间申请法院对公司官员或者曾担任公司官员者、曾担任公司的清算人或者管理人、接管人或经理或公司财产的接管人以及涉及或者曾涉及参与公司的创设、成立或者管理的人进行公开质询。参加公开质询的人可以提问被质询人,质询人包括官方接管人、公司的清算人、曾被任命为公司财产或者业务的特别经理人、在解散中已经提供证据或者已经提起请求的公司的任何债权人、公司的任何责任分摊人。26 英国破产法第290 条规定的公开调查是比公开质询更为严厉的措施。若公司已经进入强制清算,官方接管人可以在公司解散前的任何时候向法院申请根据破产法第133 条的规定签发公开调查命令。英国破产法律与实践审议委员会1982年报告认为,公开调查旨在服务于三个基本的目的。首先,它将形成官方接管人向工商部提交的、关于破产人事务的报告的基础。其次,它将提供一个获得关于资产管理的实质性信息的机会,而这种信息无法通过私人渠道获得。最后,它可以向债权人和社团宣告与破产相关的显著事实和特殊性质,为其提供详细的信息。27

我国《企业破产法》第8 条、第15 条、第68 条、第69 条、第79 条、第84 条、第116 条等条款规定了信息披露的通知、告知、报告和公告等方式。该法存在的缺漏是对于公开质询、公开调查和听证会等制度均未规定。美国的公开质询制度仅针对重整程序,且对提出质询的申请人和被质询人没有任何限制,在司法实践中如把握不准确容易导致权利被滥用。英国的公开调查制度具有很高的强制性,有利于在债务人不配合的情况下获得必要的信息,但同样可能存在权利被滥用的情况。因此,笔者建议,第一,我国破产法应当设置听证会制度,并对召开听证会的申请人、被质询听证人的范围、听证会的召开与进行程序、听证质询内容、对拒不接受质询者的处罚、法院拒不举行听证会的救济程序以及法律责任等作出具体的规定。对听证会制度的采用,在“企业破产法司法解释征求意见稿”中已有体现,但仍需进一步细化。第二,引进公开质询制度。在司法实践中,公开质询包括但不限于专门的听证会方式,在债权人会议等公开场合下也可以对债务人(包括其相关人员)、破产管理人进行质询。公开质询的进行应有合理的程序,以免侵犯被质询人的合法权益。第三,有限度地引进公开调查制度。在信息披露义务人拒绝依法披露信息、被质询人拒不接受质询和听证、管理人或债权人有充分证据怀疑债务人存在破产欺诈行为、信息披露义务人逃匿等一些特殊情形下,管理人或债权人有权向法院申请启动公开调查程序。在公开调查的启动上,要妥善处理好私权和公权的合理边界。

(五)违反信息披露义务的法律责任

现代商业交往的节奏需要法律制度,即具有强大拘束力保障的制度,具有可确定性和可预见作用。28 没有法律责任保障的法律制度只是纸上的正义,难以达到法律的预期目标,会使法条流于形式,使公平、正义成为空洞的口号。法律责任是由特定法律事实引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。29 违反信息披露义务的行为也必须承担法律责任。

德国破产法第98 条第2 款规定,在下列情形,破产法院可以强制拘传债务人并在听取意见之后将债务人交付羁押:(1)债务人拒绝告知或拒绝作代宣誓的保证或拒绝协助履行破产管理人职责的;(2)债务人欲逃避履行自己的告知及协助义务,特别是准备逃跑的;(3)为避免债务人实施与履行自己的告知及协助义务相抵触的行为,特别是为保全破产财产而有此必要的。30 英国破产法第22 条规定,如果信息披露义务人无合理理由不遵守法律的规定提供信息,他应被处以罚款,并且,因继续该不遵守行为,他应被处以按日违规罚款。31 同时,根据英国破产法第353 条的规定,如果破产人没有尽其所知、竭尽诚信地向官方接管人或托管人披露构成破产财产的所有财产的信息,或者没有将其处分本来应该是破产财产的行为(除了企业日常交易中的处分行为或者支付破产人或其家庭日常开支的行为)告知官方接管人或托管人,均构成犯罪。在2000 年,英国共有37 宗案件根据英国破产法第353 条的规定定罪。32 日本破产法在罚则章节中规定了违反信息披露义务的罪名和刑罚。如日本破产法第268 条规定了拒绝说明以及检查之罪,违反破产法相关规定,拒绝说明或进行虚假说明的,则处以三年以下有期徒刑或者300 万日元以下的罚金或者并处。日本破产法第269 条规定了拒绝披露重要财产等之罪,破产人拒绝提出第41 条规定的文件或者向法院提交虚假文件的,处以三年以下有期徒刑或者300 万日元以下的罚金或者并处。日本破产法第271 条规定了在传唤时拒绝说明等之罪,在关于破产程序开始的申请或者免责许可的申请的传唤中,对于法院所要求说明的事项,债务人拒绝进行说明或者进行虚假说明的,处以三年以下有期徒刑或300 万日元以下的罚金,或者两者并处。33

我国《企业破产法》第126 条、第127 条、第131 条等条款对违反信息披露义务的法律责任作了规定。第126 条规定:“有义务列席债权人会议的债务人的有关人员,经人民法院传唤,无正当理由拒不列席债权人会议的,人民法院可以拘传,并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定,拒不陈述、回答,或者作虚假陈述、回答的,人民法院可以依法处以罚款”。第127 条规定:“债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”但是,上述规定存在缺失不足之处,且可操作性也较差。如规定中的拘传、罚款均属于诉讼强制措施,但对于信息披露义务人的行为造成债权人等利害关系人经济损失的情况,未规定相应的民事责任。此外,法院对违反信息披露义务的人处以罚款的标准、数额如何把握,也没有具体规定。这些问题尚有待于在制定司法解释时予以明确。

此外,我国《企业破产法》第131 条规定,“违反本法规定的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但是,我国《刑法》对在破产程序中义务人违反信息披露义务的行为是否构成犯罪没有具体罪名规定,仅在其第161 条中规定,“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2 万元以上20 万元以下罚金”。就算此条规定可以通过解释适用于破产程序,但如何结合破产法的各项信息披露规定认定“严重损害其他人利益,或者有其他严重情节”, 立法上仍没有作出必要的具体规定。笔者认为,要完善对违反信息披露义务行为的责任追究制度,我国刑法应当借鉴日本破产法的规定,明确规定违反破产法上信息披露义务构成刑事犯罪的具体罪名和刑罚,如规定拒绝说明与检查罪、拒绝披露重要财产等之罪、在传唤时拒绝说明等之罪以及相应的刑罚。此外,德国破产法规定在某些情形下,破产法院可以强制拘传债务人并在听取其意见后将其交付羁押的作法具有较强的法律约束力,可以督促债务人积极履行信息披露义务,从而使立法预期目标得以实现,我国应当加以借鉴采用。

注:

1 郑志斌:《中国公司重整实证研究》,载李曙光、郑志斌:《公司重整法律评论》(第一卷),法律出版社2011 年

版,第73 页。

2 参见北京市德恒律师事务所破产重整业务团队:《上市公司破产重整中债权人利益的保护——重整清偿率的

现状与反思》,载王欣新、尹正友主编:《破产法论坛》(第四辑),法律出版社2010 年版,第232 页。

3 朱伟一:《美国经典案例解析》,上海三联书店,2007 年版,第379 页。

4 叶林:《证券法》,中国人民大学出版社2006 年版,第254 页。

5 杨忠孝:《破产法上的利益平衡问题研究》,北京大学出版社2008 年版,第162 页。

6 [美] 曼昆(Mankiw, N. G.):《经济学原理(下册)》(原书第3 版),梁小民译,机械工业出版社2003 年版,第78

页。

7 参见费国平、万磊、徐家力:《公司重整》,中国时代经济出版社2005 年版,第109 页。

8 [美]E.博登海默:《法理学.法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 版,第278-281 页。

9、19、24、25 [美]大卫·G·爱泼斯坦等:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003 版,第818-819 页,第10-11 页,第821-823 页,第820-821 页。

10 [日] 星野荧一:《民法论集》,第6 卷,有斐阁1986 年版,第17 页。转引自张世明:《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2009 年版,第57 页。

11 冀宗儒:《美国破产法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006 年版,第375 页。

12 最大利益标准即债权人利益最大利益标准,其内容是指,一项整顿(重整)计划必须保证,每一个反对这项计划的债权人或股权持有人,在整顿程序中都至少可以获得他在清算程序中本可获得的清偿。参见潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999 年版,第219-220 页。

13 [美]爱德华·l·奥尔特曼、伊迪丝·霍奇斯基:《公司财务危机与破产》,罗菲译,东北财经大学出版社2007 年版,第42-44 页。

14、16、27、32 [英]费奥娜·托米:《英国公司和个人破产法》,汤维建、刘静译,北京大学出版社2010 年版,第223 页,第226 页,第230-231 页,第236-237 页。

15 、33 李飞:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006 年版,第734 页,第840-842 页。

17、18、22、30《德国支付不能法》,杜景林、卢谌译,法律出版社2002 年版,第52 页,第83-84 页,第52 页,第52 页。

20 [美]伊丽莎白·沃伦、杰伊·劳伦斯·韦斯特布鲁克:《债务人与债权人法》(英文版影印本),中信出版社2003年版,第834-835 页。

21 Mark S. Scarberry, Kenneth N. Klee, Grant W. Newton, Steve H. Nickles, Business Reorganization in Bankruptcy, Cases and Materials, Second Edition, West Group, 2001, pp. 708-709.

23 [美] 大卫·G·爱泼斯坦:《破产及相关法律》(英文版影印本),法律出版社2005 年版,第437 页。

26、31《英国破产法》,丁昌业译,法律出版社2003 年版,第114 页,第51 页。

28 [德] 马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社1998 年版,第35 页。

29 张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第122 页。