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中美审计监管合作执法对中概股监管的影响

2013-06-03  来源:破产重组服务网  作者:王兆同

---王兆同 北京市炜衡律师事务所 破产与重组法律业务部

201357日,中国证监会、中国财政部与美国公众公司会计监督委员会(PCAOB)签署了执法合作备忘录,开展会计审计跨境执法合作。这意味着中美之间的审计监管执法的僵局破局,此举对于跨境执法问题将产生深远的影响。在本文中,笔者将陈述证券监管跨境执法的总体形势,分析审计监管合作执法困境产生的原因,探讨《执法合作备忘录》的突破与限制,最后预测证券监管合作执法的前景。

一、 证券监管跨境执法的总体形势

随着资本市场的国际化,许多中国企业选择到境外上市融资,作为资本市场最发达的国家,美国成为中国企业的首选。中国企业境外上市使得证券监管跨境执法成为一个突出的问题,一方面,在美国证券市场上市的企业必须遵守美国的相关证券监管规则,另一方面,其行为又多发生在中国境内。美国证券监管机构如欲进行监管,势必要将触角伸入中国境内,并引发诸如主权、管辖、国家利益保护等一系列问题。因此,对于一国证券监管机构将触角伸入另一国,一般都需要采取协助执法的方式,亦即通过另一国的主管部门开展执法活动。

考虑到资本市场的特殊性,我国始终重视证券监管的跨境执法工作,早在1994年,在《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》中即规定:“国务院证券委员会或者其监督管理执行机构中国证券监督管理委员会,可以与境外证券监督管理机构达成谅解、协议,对股份有限公司向境外投资人募集股份并在境外上市及相关活动进行合作监督管理。” 200611日实施的修订后的《证券法》,赋予了证监会通过建立监管合作机制,实施跨境监管的权力。多年来,证监会已采取多种方式与国外的证券监管部门进行跨境执法的合作,截至2012年年底,中国已与国外证券监管机构签订了50份证券监管合作谅解备忘录。2007年,中国签订了国际证监会组织的《关于咨询、合作与信息交换的多边备忘录》。[1]

然而,随着跨境资本市场的发展和跨境执法需要的扩展,已有的跨境执法的合作机制已经不能满足监管需要。中美两国证券监管部门在审计监管方面的冲突就是这一背景下的产物。

二、中美审计监管合作执法困境的原因

美国公众公司会计监督委员会是2002年根据《萨班期-奥克斯利法案》成立的,旨在监管为上市公司提供服务的审计机构,这一机构自成立以来一直因不作为而备受诟病,当然对于中概股审计问题也没有过多的监督行为。可以说,中国方面和一些为境外上市的会计师事务所也对于PCAOB的行为很意外,因为其改变了美方在此方面一直秉持的态度和立场。中美两国在审计监管方面的冲突肇始于在美国上市的中概股的财务作假和做空机构对于中概股财务报告的质疑,作为投资者进行投资所信赖的主要信息,审计报告的真实性是至关重要的,而中概股如上严重的财务问题以及所引发的普遍质疑,很难使PCAOB当然信赖中国境内的会计师事务所出具的审计报告。PCAOB依据美国证券监管的长臂管辖原则,高举保护投资者权益的旗帜,对于中国境内的会计师事务所开刀。根据《萨班斯-奥克斯利法案》的规定,任何为在美国上市的公司提供审计报告的会计师事务所均应遵循美国的监管规则。其中一项就是应当按照美国证监会、PCAOB以及法庭的要求提供审计工作底稿。审计工作底稿是注册会计师对制定的审计计划、实施的审计程序、获取的相关审计证据,以及得出的审计结论作出的记录,它反映了审计报告编制的过程,同时又为质量检查和质量控制提供了基础依据,同时审计工作底稿记录了审计证据。一旦获得了审计工作底稿,实际上就获得了监管提供审计报告的会计师事务所的第一手资料,同时也获得了上市公司财务活动的第一手资料。因此,美国证监会和PCAOB都将审计工作底稿作为一个突破口,以应对中概股普遍存在的财务虚假问题。

而对于中方而言,依据《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》,“在境外发行证券与上市过程中,提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。前款所称工作底稿涉及国家秘密、国家安全或者重大利益的,不得在非涉密计算机信息系统中存储、处理和传输;未经有关主管部门批准,也不得将其携带、寄运至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人。”由于审计工作底稿涵盖内容过于丰富,会计师事务所难以判断是否涉及到国家秘密、国家安全或者重大利益,为了防止可能招致的处罚,因此许多会计师事务所就拒绝提供审计工作底稿。而中方的主要考量就是在美上市的企业中许多都是大型央企,对于国计民生有重大影响,一旦其经营信息被美方获悉,可能损害到中国的国家利益。另外,所谓的执法合作,由于美国企业没有在中国上市,双方的权利义务是不对等的,主要体现为中国的执法机关配合美国执法机关,中国执法机关缺乏积极推动的动力。

因为中美双方的分歧,谈判陷入了僵局。在此情况下,美方连连出手,采取的措施包括将为在美上市企业提供审计服务的5家中国会计师事务所诉至法院,不再受理中国会计师事务所的注册申请。

中美审计监管僵局发生后,从2010年下半年起,会计师事务所与67家在美上市的中国企业辞去审计工作,而126家公司从美国市场中退市或不再向美国证券交易委员会提交报告。[1]

三、 《执法合作备忘录》的突破与限制

《执法合作备忘录》约定了执法协助的内容、程序、所获取资料的使用范围以及保密等条款,在中概股的审计监管方面,取得了很大的突破。

对于中美审计监管僵局,其核心在于中美双方对于审计监管的理念不同,美方认为在美国上市,为了保护投资者权益,PCAOB就有权监管,而中方认为,应当信任母国,审计监管应当由中方进行,监管中国的会计师事务所是典型的单边主义行为。[1]在实践中,中方监管机构进行监管确实很难具有可操作性,而且中概股的严重财务问题又督促美国监管机构不能坐视这种情况继续,承认PCAOB的监管权力无疑是合理的。《执法合作备忘录》则表明中方作出让步,认可了PCAOB的监管权力,这是在正确的道路上迈出了可喜的一步,也是重要的一步。

多年以来,由于监管上的空白,许多会计师事务所在为中概股提供审计服务时并未充分关注质量,恶意竞争、合谋作假、简化程序等情形较为严重。《执法合作备忘录》通过承认PCAOB的监管权力,填补了部分监管空白,使得会计师事务所不得不严格执行审计准则,从而提升质量,避免可能的处罚。

作为《执法合作备忘录》的最直接的成果,就是缓解了中美双方审计监管僵局。被美国证监会起诉的五家会计师事务所,由此不再处于进退两难的尴尬境地。据报道,德勤已经将相关的审计工作底稿交至中国证监会,相信案件能够得到圆满的解决。

但是,我们仍然不能过于乐观估计形势,《执法备忘录》存在诸多限制。首先,就其本身而言,其所作的规定主要是原则性规定,在实践中,仍然存在许多有待解决的问题。其中,公众利益和重大国家利益可以作为拒绝提供相关文件的理由,如果中方过于频繁运用这一理由,将可能导致条文虚置,从而产生新的矛盾。其次,《萨班斯-奥克斯利法》所规定的PCAOB的监管权力很广泛,如果落实都需要中方的配合(如联合检查),但在《执法备忘录》中都没有涉及。

四、证券监管跨境执法的前景预测

对于中概股来说,在美国资本市场的主要监管机关是美国证监会,因此,《执法合作备忘录》的影响力应当正确评估。正如PCAOB主席James Doty所说,这份谅解备忘录达成的合作协议范围仅包括正在调查的有财务欺诈嫌疑的案件,针对的只是会计师事务所,影响有限,并不会对中国在美上市公司(的境遇)带来多大的即时效应,不要高估其作用。[1]

不过,从目前来看,《执法合作备忘录》的签订表明了一个趋势,按照这一趋势,我们可以作出以下预测:

1、中方对于美方的“长臂监管”原则的抵触将越来越小

对于美方要求提供审计工作底稿的要求,中方最初是非常抵触的,中方最终选择了签订《执法备忘录》。其中主要的理由是缺乏足够的理由和可行的替代性监管方案,同时,美国证监会的起诉和处罚等措施,美国舆论由此引发的对中概股的不信任,做空机构借机做空中概股都给中方监管机构以巨大的压力。可以想见,对于中方斥之为“单边主义”的“长臂监管”原则,在保证重大国家利益和公共利益的底线下,中方会予以让步。正如联合检查问题,中国官方已表示,中国证监会、财政部等有关部门将继续与美国公众公司会计监察委员会进行磋商,探讨如何以各方认可的方式对为在美上市公司提供审计服务的中国会计师事务所进行日常监管。

2、美方对于中概股的监管将不断强化,合作执法面临更多的挑战

由于中概股出现的信任危机和舆论的压力,美方对于中概股的监管将不断强化。对于在美上市的中国企业,很难因在美上市就摆脱固有的思维模式和不规范行为,在A股市场上出现的种种违法、违规行为,如内幕交易、关联交易、操纵市场、虚假陈述等,我们可以合理地推断在中概股里也会不乏存在。随着美国监管机关对于中概股的重视,必然会在监管方面加强力度。《执法合作备忘录》使得美方得以获得审计工作底稿,而审计工作底稿中所记录的信息又将会把更多的问题揭露出来,从而使美国监管机关采取跟进措施。而这些跟进措施又可能因为企业在中国境内而不得不寻求中国监管机关的协助,例如调查、取证、询问以至于处罚决定的执行,从而使合作执法面临更多的挑战。

3、企业赴美上市将越来越冷静

《执法合作备忘录》签订伊始,许多媒体给予充分的肯定,认为将有助于推动企业赴美上市,但笔者认为其作用尚待评估。由于美国资本市场不可能放弃中国企业,中国企业也不可能放弃赴美融资,《执法合作备忘录》的签订实际上是唯一的选择,所以此前的审计监管僵局对企业赴美上市的影响不能过高估计。问题是《执法备忘录》所开创的中美证券监管合作执法的道路,将使得赴美上市企业面临更大力度的监管,这将是许多中国企业不能承受的。

许多利用境外上市监管空白来获取不正当利益的空间将大大限缩,海外上市圈外国人的钱愈发不易且风险巨大,这将使一些企业放弃赴美上市。另外,对于一些确实能够经受质疑并且为资本市场所喜爱的企业,则会因为竞争对手的减少而获得更好的机遇。因此,企业在赴美上市问题上应当更加冷静,最终表现为数量下降,质量提高。

值得注意的是,一旦赴美上市,不仅意味着审计监管的问题,还意味着在公司组织架构、信息披露、经营管理、财务制度等方面满足美国监管规则。对于一些国有企业(尤其是央企),因其没有完全市场化,往往或多或少地承担着政治任务,掌握着关系国计民生的信息,显然无法在面临美国监管规则时不披露相关信息。对于上述企业,更审慎的做法不到海外上市。

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注释:

1数据取自中国证监会网站,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/jghz/201303/t20130314_222203.htm

2纪振宇:《华尔街看中美会计纠纷:中概股总体面临压 力》,腾讯财经2012127日报道,http://finance.qq.com/a/20121207/003636.htm3 石佳友:《审计监管国际合作应立足信任》,人民日报201341日文

4叶慧钰:《将与中方继续商谈对会计所联合检查问题》,21世纪经济报道2013528日报道