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重整制度理论与实务新论

2013-03-01  来源:破产重组服务网  作者:王欣新

---在第五届中国破产法论坛上的演讲,发表于《法律适用》2012 年第11

王欣新 中国人民大学教授、博士生导师,人民大学破产法研究中心主任,北京市破产法学会会长

我国新的《企业破产法》借鉴国外经验设制了重整程序。重整目前已经被世界各国公认为是防范破产、挽救企业最为有效的法律制度。新破产法自2007 年生效实施后,各地法院已经审理了很多重整案件,重整制度对困境企业的挽救发挥了重要的积极示范效应,引起人们的广泛重视。在破产重整的司法实践中,出现了一些新的理论与实务问题迫切需要研究解决,以保障法律的顺利实施。本文试就这些问题进行探索,抛砖引玉,以求各位同仁共同深入研究。

一、重整制度的设置目的与实施模式

谈到重整制度的设置目的,人们会异口同声地回答,是为了挽救企业。这个答案不错,但是,什么叫做挽救企业,我们要挽救的是企业的什么社会功能,什么才是企业现实中最需要的重整挽救措施,只有对这些问题做出正确的回答,才能真正理解重整制度设置的实质目的,也才能使其在我国充分发挥出重要的作用。

传统的破产清算制度在保障债务公平清偿,维护债权人、债务人的正当权益,维护社会经济秩序等方面具有重要的意义与作用,但也存在一些难以协调解决的问题。破产清算程序耗时长、费资多、成本高,而债权人实际分配所得往往很少。破产企业及其经营事业被清算消灭,企业各项有形、无形的构成因素被分解变卖,丧失作为完整运营体的社会价值,许多财产或权利完全丧失经济价值,或大幅贬值,在清算中很难以合理价格及时变现,不仅使企业的股东、债权人受到严重损失,甚至血本无归,对社会财富与生产力来说也是一种破坏。企业的破产倒闭还会造成职工失业,乃至发生其供应商、销售商、连环担保企业等相关企业的连锁破产,对企业所在城市与社区的经济、税收、社会发展都可能产生消极影响,危及社会稳定与和谐。重整制度的设置,就是要在可能的情况下尽力解决这些问题,挽救企业的经济与社会价值,减轻社会损失。具体而言,就是要避免或减少职工失业,努力保护社会投资与事业经营,实现破产财产价值的最大化,保障债权人的权益,避免造成企业事业与财产的严重损失,维护社会稳定。

从各国的立法与实务情况看,重整有三种模式:第一种是传统的企业存续型重整;第二种是事业即营业让与型重整;第三种是在部分国家与地区存在的清算型重整。其中前两种模式最具有典型意义,是重整制度在实践中发挥其社会调整作用的主要操作模式。台湾学者对这三种类型的重整进行了界定,“其一是企业存续型,由债务人与债权人等协议减免或犹豫债务之额度或期限,以谋求企业之重建;其二是企业清算型,将债务人之财产个别变价,而以所得对价(清算价值)分配于诸债权人等;其三是营业让与型,将债务人营业之全部或主要部分让与他人,而以所得对价(继续企业价值)分配于诸债权人”。1

结合我国之国情,笔者认为,企业存续型重整,是通过债务减免、延期清偿以及债转股等方式解决债务负担,并辅之以企业法人治理结构、经营管理的改善,注册资本的核减或增加,乃至营业的转变或资产的置换等措施,达到企业重建再生之目的。其标志性的特点,是保持原企业的法人资格存续,在原企业的外壳之内进行重整,虽然企业的主人——股东可能会发生变更。事业让与型重整,又称出售式重整,是将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人,使之在新的企业中得以继续经营存续,而以转让所得对价即继续企业价值,以及企业未转让遗留财产(如有)的清算所得即清算价值,清偿债权人。其标志性的特点,是不保留原债务人企业的存续,在事业转让之后将债务人企业清算注销,事业的重整是以在原企业之外继续经营的方式进行。此外,在一些国家与地区还允许在重整程序中直接制定清算计划,由此形成清算型重整,构成第三种重整模式。所谓清算计划,是指以清偿债务为目的,对债务人财产进行清算、出售、分配的计划,与破产清算并无实质区别。如《日本公司更生法》(1997 年法案)第191 条规定,更生程序开始后,以公司的延续合并、新公司的设立或营业的转让等为内容的计划草案的制订有明显困难时,法院可根据计划草案制订人的申请,许可制订以清算为内容的计划草案。美国破产法第1123条(a)(5)(D),允许提出一个进行清算的计划,尽管其最终效果与第7 章下的破产清算相同,但是债务人在重整程序中可以对清算有较大的控制权,有更多的时间对其业务进行清盘,因而提高破产财团的最终价值。

笔者认为,从实务功能上讲,清算式重整中的清算计划,相当于破产清算程序中的破产财产变价与分配方案;当其为债权人会议表决通过后,在法律性质上又有些与和解协议类似。就我国的情况而言,单独将其作为一种重整的方式尚无必要,但是可以考虑在重整程序启动之后、重整计划草案难以制定或未能通过时,允许直接制定清算计划,在债权人会议表决通过并经法院批准后执行,而不再将重整程序转为破产清算程序。这一方式可以节省许多程序成本,减少时间、费用、人力的浪费,更有利于维护债权人的权益。《企业破产法》规定,在重整计划不能通过、批准,或不能执行,或因其他原因被终止时,必须转换至破产清算程序,按照破产清算的规定重新进行全套程序。这不仅缺乏灵活性,而且会造成程序浪费,产生较高社会成本,如可在重整程序中通过清算计划的制订与实施解决破产清算问题,将更有利于社会资源的节省,并使债权人获得较多清偿。

在分析重整的多种模式后,我们要纠正对重整制度认识的一个误区,有些人认为,重整就必须要保持债务人企业的继续存续,如果债务人企业被注销就不是重整,而是清算,这种看法是不符合重整制度实质和立法本意的。重整制度设置的目的是挽救企业的经济与社会价值,避免其因破产清算造成的各种不良社会影响,同时使债权人得到较之清算更多的清偿。但所谓挽救企业,并不局限于使债务人企业继续存续一种方式,更不是一定要保留其外壳,特别是当其成为不利于企业事业更生的负担时。重整的实质作用,是要挽救债务人所经营的事业,而不是形式主义地维持债务人企业本身的继续存续。明确了这一基本原则,我国在重整中就可以进行出售式重整,将债务人企业的营业事业整体或部分转让,以出售的价款清偿债权人,保持企业实质上的存续,避免职工失业,避免对上下游企业造成不利影响等,对出售有效营运资产后的债务人企业则进行破产清算,予以注销。除此之外,在重整中对债务人企业还可以采取企业合并、分立等主体调整措施。出售式重整与破产清算程序中对企业财产的整体转让,或对其生产线、成套设备的整体变卖,有什么本质区别?能否以清算程序取代出售式重整达到同样的目的,从而排除出售式重整的适用呢?也就是说,在已有清算程序的情况下,出售式重整有无存在的必要。

笔者认为,从外观上看,清算程序中对破产企业财产的整体变卖等活动与出售式重整有一些形似之处,但两者存在本质差异,清算程序是不能取代出售式重整的,关键就在于出售式重整在法律性质上属于重整程序,不仅适用重整的法律规定,而且产生重整的法律效力与效果。第一,两者在程序的启动上存在重要区别。重整的申请可以较之清算申请提前提出。提出破产清算(包括和解)申请,以债务人已经发生破产原因为前提,而重整申请不仅在债务人发生破产原因时可以提出,而且在其有发生破产原因之可能时就可以提出。重整的申请主体是多元化的,不仅债务人、债权人可提出重整申请,债务人的股东也可在一定条件下提出。重整程序与清算程序在申请时间与申请人等方面的立法区别,是建立在有利于更早、更好地挽救企业的重整目的之上。第二,保障措施与强制力不同。在重整程序中,物权担保债权人优先受偿权的行使受到限制,而在清算程序中则原则上不受限制,这是两者的重大不同之处。重整程序限制担保物权行使的目的,是为保证债务人不因担保财产的分散执行而影响生产经营,影响对债务人营运资产的整体性出售,保障重整顺利进行。此外,根据我国破产法规定,只要债权人会议各表决组(含股东组)以法定多数通过重整计划草案,经人民法院批准,对所有当事人均具有法律效力。而且在部分表决组未通过重整计划草案的情况下,如符合法定条件,债务人或者管理人可以申请人民法院予以强制批准。人民法院对重整计划草案的强制批准权力,可以避免因部分利害关系人的反对而使重整无法进行。第三,财产出售的目的不同,效果不同。出售式重整的基点是重整,出售仅是其手段,所以其资产的出售是以独立或相对独立的营运事业为单元进行的,必须考虑所售营业资产的持续经营和附属职工的继续就业,出售的价值是企业的存续价值即较高的营运价值。而破产清算的基点是清算,目的是要实现变价分配,所以虽然破产企业也可以整体出售,但是做不到时就必须拆散出售,不考虑所售资产能否持续经营和职工的就业问题,实现的是财产的清算价值。除此之外,两者在财产的管理、相关权利人权利的行使(如取回权人取回财产的条件等)、债权人会议的表决形式等方面也存在区别。综上所述,破产清算程序是不能取代出售式重整的社会功能的。

二、出售式重整的重要社会功能与设置必要

在重整的实践中,有些债务人企业适合采取企业存续型重整,但是也有很多债务人企业更适合采取出售式重整。出售式重整具有独特的重要社会功能,可以化解企业存续型重整中遇到的很多难题,并解决一些立法上的不足。

(一)有利于制定合理、可行的重整计划草案

在企业存续型重整中,无论是由债务人原班人马自己重整经营,还是由新的战略投资者换马经营,重整债务人企业要将其资产无论好坏全部接盘,即使将无效资产出售,承受高额的减值损失也是重整企业。据此制定的重整计划草案会使重整企业的无效资产负担过重,乃至最终被压垮,导致重整失败。而出售式重整通过将债务人企业的盈利营运资产出售,可以保证其在收购者手中正常运营,维持乃至提高营业本身之经济与社会价值,有利于制定出合理、可行的重整计划草案,达到重整之实质目的。其实在某种意义上讲,在我国上市公司的重整就已经存在许多“出售式重整”的案例。许多战略投资者在接手上市公司时,均要求公司的原控制股东将企业的无效资产收购,甚至要求将企业的原有资产全部收购,注入新的业务与资产重新经营,即购买所谓“净壳”。只不过这种出售式重整,因为必须保留上市公司尚有特殊价值的壳资源,所以是在所借壳下的反向出售。而这种反向的出售式重整对于非上市公司而言,因其外壳往往毫无价值,且一般无人接手无效资产,通常是无法适用的,保留债务人企业的外壳已经构成阻碍重整成功的严重负担。

(二)消除分配模拟计算是否准确的争议

在破产清算程序中,债权人分配的数额多少、比例高低,完全由破产财产的实际变现情况即经市场化清算的价值所决定,债权人会议包括法院通常是无法决定可分配财产有多少的,只能在可分配财产总量确定的情况下,依法决定在各债权人之间的利益分配。所以,尽管债权人可能对分配的数额多少不满意,但是对可分配财产的总量多少往往少有争议。由于对债权人的分配顺位与分配方法等有法律明文规定,即使发生争议也易于解决。而在典型的企业存续型重整程序中,由于不对企业财产进行实际清算变现,所以无论是所谓债权人“在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”,还是在重整计划草案中拟定的分配比例,完全是模拟计算出来的。这种模拟计算的结果就可能由于利益冲突、技术失误等因素影响而存在不够准确、合理乃至恶意欺诈的问题,由此引发债权人的争议,且难以解决,甚至因此导致重整失败。出售式重整,由于是将债务人企业的全部或主要营业资产实际转让变现,所以在财产的变现价值、分配比例等方面根本不存在模拟计算是否准确的问题,有利于消除争议,促进重整计划的通过和执行,

(三)有利于重整计划尽快执行完毕

在典型的企业存续型重整中,清偿债权人的财产主要来源不是企业变卖后的清算价值,而是存续企业的未来收益。在一些案件中,企业新的战略投资者有时也会提供一些偿债资金,但从本质上讲,还是以存续企业的未来收益作为清偿保障的。由此产生的问题首先是,重整计划的执行期限较长,一般为数年,债权人利益实现的周期很长;其次,是债务人的预计未来收益能否实现、债权人能否获得清偿存在较大风险。因为债务人企业的经营与盈利恢复,因内外部因素影响具有一定的不确定性,其未来收益可能难以保障债务清偿,重整仍存在失败的可能性。出售式重整将债务人企业的全部或主要营业立即转让变价,而且对原企业剩余财产也是采取实际清算的方式处理,有利于消除不确定因素,保证重整计划迅速执行完毕,对债权人的清偿可早日实现,从而更好地维护各方利害关系人的权益。

(四)有利于解决债务人的余债责任等后遗症

出售式重整对重整成功还有一个重要的保障作用,即解决在重整计划执行完毕后、未在重整程序中申报的债权要求继续清偿对重整企业与事业存活的破坏性影响。《企业破产法》第92 条第2 款规定,债权人在重整程序中未依法申报债权的,在重整计划的执行期间不得行使权利,但在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利,向债务人要求清偿。这一规定是对在重整程序中未申报债权者的特别救济,但从实践执行的情况看,对企业存续型重整却往往会产生致命的打击,甚至使重整计划成功执行完毕的企业再度陷于破产境地。债务人企业经过重整程序挽救后继续存在,而未申报债权并不剥夺债权人的实体权利,所以其债务仍需履行,这并不违背法理。但问题在于,设置重整程序的主要目的本为挽救债务人,而当债务人完全履行重整计划后,又出现在重整计划制订时未曾考虑清偿的新债权,如其数额较大,就可能导致债务人再度破产,原已进行完毕的重整程序实际失败。而债权人如果正常申报债权,债务人在制订重整计划时可以采取降低相应类别全部债权的清偿比例等方式加以解决,或者重整程序因不具备实施条件根本无需进行,债务人将直接进入破产清算程序,避免二度破产与程序、费用的浪费。立法规定在重整程序中未申报的债权人在重整计划执行完毕后可以继续行使权利,将使债务人被迫多承担债务责任。因为在重整当事人协商确定重整计划时,债务人的清偿能力与财产是既定的,申报的债权尤其是普通债权再多无非是每笔债权清偿的比例减少,债务人并不因申报债权的增加而需多作出清偿,因为这往往在客观上是不可能的。但是,如果债权人不在重整程序中申报债权,而是在重整计划执行完毕后再要求清偿,债务人就不得不作出额外清偿,加重其负担。实践中已经出现有的债权人申报债权时不全额申报(如不申报债权利息)以提高清偿比例,在重整计划执行完毕后又要求清偿,有意无意地利用这一规定损害债务人利益的现象。

有的债务人企业在重整程序启动前,因违法行为被国家有关部门处以行政罚款,或被法院判处刑事罚金。债务人企业在重整计划执行完毕后,因企业继续存续又被要求缴付罚款、罚金,如拒绝缴付,或要求免除,虽有一定的合理性,目前尚没有法律明文规定支持,但如继续缴付,在数额很大时企业则必死无疑,重整仍归失败。在实践中已经出现这样的案例,引发争议,难以解决。

此外,在一些重整案件中,企业股东对债务人的股权上设置了质押担保或者被法院查封,当重整计划草案中涉及到对股东股权调整时,也面临严重的法律障碍,会遇到质押或查封权利人的强烈抵制。如果不能按照重整计划草案调整股权,则重整必败无疑;如强行调整股权,虽具有合理性,但也面临缺乏法律明文规定支持的难题。

出售式重整的采用,一方面,可以通过对债务人企业有效营运资源的出售,保障其事业可以继续进行,解决职工失业等各种社会问题,另一方面,可以通过对债务人企业营业资产的出售,隔断收购者与破产企业原有的债务等法律关系间的联系,保障其不受到在重整程序中未申报债权的继续追讨,保障其不受对原债务人企业违法行为责任追究的影响,避免重整的失败。债务人企业则可以在清算之后予以注销,摆脱未能清偿的债务责任,而重整债权人则可以在清算中得到合理的清偿。

(五)其他国家与地区的立法经验与实践

在实施重整制度的诸多国家与地区的立法中,对出售式重整均作有规定。美国破产法第1123 条(重整计划的内容)中规定,重整计划应当包括“将破产财产的财产权全部或者部分转交给一个或者数个实体,不论该实体是否是在重整计划被确认之前成立的”;“规定出售破产财产的全部或者大部,以及在债权或权益持有人之间分配该出售所得的程序”;将债务人与一个或者数个企业进行合并等。法国商法典第六卷第二篇第一章“司法重整”第2 节第62162 条第2 款规定:“该重整方案或者组织企业继续经营,或者组织企业转让,或者安排企业继续经营,但同时进行部分转让”;其第62183 条规定:“根据司法管理人制作的报告,法庭可以裁定企业进行转让。转让企业的宗旨在于维持可以独立进行的经营活动,维持与之相关的全部或者部分职位,并清偿债务。企业转让可以是全部转让,也可以是部分转让。在后一种情况下,企业转让涉及构成一个或者若干个完整的、独立活动的部门的经营资产”。企业或经营资产的转让价款,由方案实施监督员在债权人之间按其顺序进行分配。日本《公司更生法》中也作有相同内容的规定。据笔者2005 年随全国人大代表团到德国考察时了解,德国新破产法(1994 年通过、1999 年实施)中借鉴美国规定了重整制度,在其法律实施后进行的重整中绝大多数是出售式重整。即使是在美国,往往大部分的企业重整也是出售式重整。

我国台湾地区2007 年完成“债务清理法(草案)”,这是其破产法制定七十年来最大幅度的企业债务清理法制的改革。在这一草案中,对其原规定在“公司法”中的公司重整制度进行了全面完善。草案规定,在重整计划中应订明的内容包括:“事业全部或主要部分之让与或变更;与其他法人之合并收购或分割”等事项,并指出,重整主要有三种模式:收益清偿型(即企业存续型)、事业(营业)让与型和(企业)清算型。台湾学者指出,“依营业让与之企业重建方法愈来愈被广泛利用,已成为债务清理之一核心方法,此不论在美、德、瑞典等国倒产法就之未明文规定之债务清理程序,或于法、日等国倒产法已予明定之倒产处理程序均属同然。营业让与型之盛行显示出企业存续型之界限。因为,依向来之和解等定清偿犹豫之重建计划,必然导致计划之长期化,且因原来之债务人照样存续,债权人仅从收益部门未必能受清偿。纵依向来之重整等以减增资之新资金引进方式,资助者必须承受企业全体。连不采算部门亦包括在内,且因法主体之倒产公司续存,残留簿外债务之风险、债务免除利益课税及倒产公司形象等问题。营业让与可成为超越上述界限之有效方法。在此情形,选择仅让与收益部门不仅可能,与法主体之关系亦可切断,且于全部让与场合,以其价值为分配,即使于一部让与场合,亦只就残留部分进行清算分配,通常情形程序可短期结束。营业让与可维持有机体的营业本身之经济上、社会上价值,是利用价值高之交易,且重要营业转让后,纵令倒产企业不能残留存续,然事业本身已可在其他法人格之下继续维持,亦符合重建程序之目的。因此,营业让与型可说从债务人之更生,转至重视事业本身之更生,据以实现企业重建之目标”。

在各国的司法实践中,出售式重整更是屡见不鲜。美国历史上的第四大破产案件——通用公司,就是采取这种重整方法获得挽救成功的。其重整计划规定设立一家新的通用汽车公司,老通用公司将其优质资产出售给新通用公司,所得价款用于还债,老通用公司则进行破产清算。这一重整方式使通用公司在申请重整后以40 天的时间就完成了重整计划的实质性工作,新通用公司则在成立后发展良好,不到一年半的时间内就发行股票、成为上市公司。

(六)我国对出售式重整的借鉴采用

在我国的破产法中,对重整的各种具体模式包括出售式重整没有规定,既没有禁止性规定,也没有提倡性规定,也就是说,做,并不违法,但不做,也无人责怪。笔者认为,我国对出售式重整应当予以借鉴采用,在实践中推广。重整应当重实质而轻形式,要摒弃重整就是要维持原有企业外壳存续的旧思维定势,推进我国的重整走上更为宽广的阳关大道。应当指出的是,目前司法实践中一些重整案例往往是恰恰相反,重形式而轻实质,典型者如一些上市公司的重整。目前的上市公司重整大多数都是买壳式的重整,即反向的出售式重整,以达到收购者借壳上市之目的,而公司原有的业务能否继续维持反无人关心。当然,凡是现实存在的,都是其合理性或曰客观需要的。尽管证券市场的监管者对买壳上市行为比较反感,但除了设置更为严格的条件加以限制之外,也无法禁止。道理很简单,之所以有人愿意花钱买壳上市(不包括那些因不符合直接上市条件而不得不买壳上市者),就是因为直接申请上市的成本太高,包括金钱成本、时间成本、人力成本、制度成本、风险成本等,只有当直接申请上市不再成为难事时,特别是不再成为行政权力控制的资源时,买壳上市的行为才会理性化,恶炒劣股的现象才会真正减少,乃至消失。要实施出售式重整,还要适应我国的具体情况进行必要的制度建设,做到充分发挥其利,努力杜绝其弊。在过去破产法的实施特别是旧破产法下的政策性破产实施过程中,曾经出现一些破产企业甚至个别地方政府以挽救债务人企业的优质业务与资产为借口,采取将“好苹果从烂苹果堆中挑出来”的方式,恶意转移债务人的资产,欺诈侵害债权人权益的现象。将“好苹果从烂苹果堆中挑出来”是必要的,这是对社会财富的保全,同时说明出售式重整适用的必要性,但问题是挑出来的好苹果不能明抢偷藏在地方政府或者债务人企业股东的兜里面,不让债权人分享,这就构成了破产欺诈。所以,必须健全保障债权人利益的各种法律防范制度。对债务人企业的营业与资产转让必须严格遵循法律程序,必须公开、公平、公正;转让应当采取竞价方式进行,要允许债权人为出售的业务资产推荐或选择出价更高的买家;对财产的资产评估应当准确、合理,要对债权人的质疑给予充分解释,不能解释评估合理性时应修改评估结果;对持反对意见的债权人要给予法律救济渠道;等等。

此外, 在计划进行营业让与的情况下,让与时间的把握也是一个重要问题。通常而言,企业的营业在进入重整程序后就可能受到各种不利影响,从而使其价值下降,如交易对方对与重整企业交易的风险顾虑、管理人对债务人未履行完毕之合同可能考虑不周的解除、管理人员与技术人员的离职等,所以理论上讲,在营业事业可能贬值的情况下,让与进行的越早,所得的对价可能越高。但《企业破产法》对债务人财产特别是全部或主要的营业财产的处置规定有相应程序,债务人财产的管理与变价方案包括营业的让与,是必须经过债权人会议通过的,在重整程序则要规定在重整计划草案中,交由债权人分组会议表决通过,并经法院裁定批准发生法律效力后,才能付诸执行。这时,在营业出售交易的安全与效率之间会产生矛盾,如果处理不当会影响债权人的利益。笔者认为,作为一般原则,债务人企业的营业转让应当在重整计划发生法律效力后才可以付诸实施,但是,当债务人企业的营业存在不及时转让其价值可能严重贬损的极少数特殊情况下,也应当允许提前进行营业转让,以避免债权人利益受到损失。由于企业营业的转让往往具有不可逆性,即使发生错误也难以恢复原状,为使营业的转让具有合理性,且不会损害债权人等利害关系人的利益,这时的营业转让应当由债务人或者管理人报经法院批准后才能进行,并且应当及时向债权人等利害关系人通告,披露相关详细信息,在实施之前赋予其异议权利。

在此需还注意的是,《企业破产法》第69 条规定,管理人对债务人企业的营业进行转让,应当及时报告债权人委员会,未设立债权人委员会的,应当及时报告人民法院。仅从这一条的文字看,似乎管理人履行上述程序后就可以进行债务人企业的营业转让,但这种理解是不全面、不准确的。《企业破产法》第61 条规定,破产财产的变价方案必须经过债权会议表决通过,才能由管理人付诸实施。决定对债务人全部或主要营业的转让显然属于财产的变价方案,应是由债权人会议决定的事项。所以,笔者认为,管理人转让债务人企业营业的职权,仅限于在该项转让的重要性并不构成财产变价方案的情况下行使,超出此范围的,应当经过债权人会议议决。另外,《企业破产法》第69 条的规定并不能完全适用于重整程序,因为重整程序在很多问题上的规定与清算等程序是不同的,如债权人会议的表决方式等,所以在重整程序中对债务人营业的转让应当优先按照重整程序的有关规定执行。

三、重整中的利害关系人知情权与信息披露

及时掌握充分、全面、正确的信息,是人们行使权利的前提。在重整程序中保障利害关系人的知情权,建立完善的信息披露制度,是保证重整程序成功、维护债权人权益的重要环节,也是各国重整立法中的重要内容。

美国破产法对利害关系人的知情权与信息披露制度十分重视,其第11 章重整程序中规定了首次信息披露义务,要求债务人在提出申请时或提出申请后马上提交债务人名单、资产负债表和当前的收支表,有时还需要提交“财务状况说明书”。同时,破产规则第2004 条还规定了法院的质询权,法院可以“根据任何有利害关系当事人的申请,对任何实体组织进行质询”。有利害关系的当事人在案件进行过程中随时可以根据该条规定申请法院举行听证会,对债务人进行质询。美国破产法第1125 条(提交后的披露及请求)中规定,“充分信息是指,考虑到债务人合理而实际的历史及特点以及债务人账簿及记录的现实情况,这种信息具有足够的细节。这种细节可以允许假定的理性投资者,特别是相关种类的债权或权益的持有人对重整计划做出基于所得信息的判断”。同时,第1125(c)款要求向同一类别的每位成员提供相同的披露说明,但允许向不同类别的权利人提供“数量、细节或信息的种类有所不同”的披露说明。联合国国际贸易法委员会制定的《破产立法指南》第四章重整第232425 条规定了重整计划草案应当附带提供的信息,以供各国在进行破产立法是参考适用。

我国《企业破产法》仅在第8 条规定了提出破产(包括重整)申请时需向法院提交的材料,未对重整程序中债务人、管理人等应如何向债权人进行信息披露作出规定,所以在司法实践中利害关系人的知情权往往得不到保障,以致于影响到重整程序的顺利进行。为此,我们应参考借鉴美国的立法经验以及联合国国际贸易法委员会《破产立法指南》的指导性意见,从以下几个方面完善重整中的信息披露制度:第一,是要明确规定在重整程序中的信息披露义务人,指明债务人、管理人等负有信息披露义务,必须向债权人等利关系人及时提供必要的信息,并作出详尽解释。第二,明确规定债务人在提出重整申请时需向法院提供的较之申请清算更为详尽的材料清单。第三,明确规定重整计划草案制作人在将重整计划草案提请表决之前应向债权人等履行的具体信息披露义务,包括:重整计划草案必须在债权人会议召开前提前提交债权人、股东及其他利害关系人审阅,并确定提前提交的法定期间。重整计划草案可以通过会议、信件、传真、电子邮件或其他有效方式提交。在重整计划草案提出时,应当附有一份详细的制作说明书,详细披露以下信息:债务人的背景、历史以及发生财务危机的经过;债务人的债权、债务清单;债务人的资产负债表、现金流量表、资产清单以及资产评估报告(重整程序启动后制作、于重整计划草案提交时有效的资产评估报告);为解决债务人财务与经营问题已采取的措施和计划采取的措施;重整计划草案内容提要;债权人在破产清算程序中可能得到的分配额和从重整程序中可能得到的清偿额,它们的确定依据以及比较性分析;重整计划的可行性分析与预测。为保证重整计划草案说明书的公正性,《破产立法指南》还要求,这一说明应由制定者之外的具有独立、公正立场的合格专业人士编写,如果管理人未参加重整计划草案制定,也应对重整计划草案与说明书发表意见。第四,债权人、股东及其他利害关系人认为重整计划草案说明不充分的,可以要求重整计划草案制作人以及有关中介机构补充说明或接受询问,并可提请法院召开听证会。债权人、股东及其他利害关系人有权向重整计划草案制作人就重整计划草案提出修改意见。重整计划草案制作人在召开债权人会议对重整计划草案表决前可以对计划草案进行修改和补充。第五,规定判断信息是否披露充分、全面、正确的标准,并规定对信息披露争议的解决途径。第六,信息披露义务人的法律责任,包括信息披露义务人不履行信息披露义务应承担的不利后果,进行虚假信息披露的法律责任等。债权人、股东及其他利害关系人对因信息披露义务人进行虚假信息披露造成的损失,有权要求其承担民事赔偿责任。

在我国的重整信息披露中,一项非常重要的信息就是由中介机构做出的资产评估报告以及主要据此通过模拟计算得出的破产清算分配比例和重整分配比例,这一信息是否准确对债权人与股东的利益会产生关键性影响。目前在实践中,中介机构是由管理人或债务人聘请并支付费用的,这种利益格局就使对清算利益等指标的评估与模拟计算,可能因为种种市场之外因素的干扰与影响,与市场的真实定价结果发生偏离,从而影响利害关系人的权益,并在实践中引发争议。笔者认为,要解决这一问题,第一,要允许债权人在中介机构的选择和报酬确定方面发挥必要的作用,以平衡利益关系;第二,要制定、完善、规范重整中各项资产特别是营运资产的评估标准;第三,规定必要的信息公开制度与监督制度,管理人或者债务人、中介机构必须就资产评估结果、清算利益的确定等重要问题,向债权人提供所有的文件查阅,做出详细的说明,并接受债权人的质询,回答有关问题;第四,要给予异议权利人以合理的异议解决渠道,保障其有权利救济程序。

四、重整计划审批中债权人的权利保障

(一)债权人的利益保障与异议权

重整程序要想取得成功,就必须采取具有一定强制法律效力的制度。重整计划的强制力一方面表现为,在债权人各分组会议上的表决实行少数服从多数的原则,在各组以法定多数通过重整计划草案后,反对的少数人也要受重整计划的约束;另一方面表现为,当部分组别未通过重整计划草案时,法院还可以不顾反对组别的意见强制批准重整计划草案。要使这种强制效力具有合法性与合理性,就必须严格规定其适用的公正条件以及异议者的权利救济渠道。本文主要论述对债权人异议权利的保障问题,对股东异议权的保障将另文分析。

对债权人异议权利保障的一个重要环节,就是法院对重整计划草案的批准。目前《企业破产法》对此之规定存在不足,对于法院正常批准重整计划草案,立法没有规定审查的事项与批准的标准,也没有规定相应程序,更没有对债权人异议权利的保障程序,对于法院强制批准重整计划草案的条件,立法虽然作有规定,但也存在一些问题有待解决。

对债权人异议权利的保障,可以分为程序方面的保障和实体方面的保障。从程序的角度讲,首先涉及到异议处理主体的确定。由于异议的发生阶段不同,它可能是发生在债权人与管理人或者债务人之间(重整计划草案为法院批准之前),也可能是发生在债权人与法院之间(重整计划草案为法院批准特别是强制批准之后)。任何争议都应当由争议者之外的具有中立立场者进行仲裁,才能保证公正。据此,如果是债权人对债权人会议各个组别均通过的、尚未经过法院批准的重整计划草案提出异议,应当由受理破产案件的法院审查处理;如果是债权人对经过法院批准(包括正常批准与强制批准)的重整计划草案提出异议,则应当由受理破产案件法院的上级法院审查处理,而不能由批准重整计划草案的法院自己审查处理。据此,应当规定债权人对法院批准重整计划草案的裁定有异议的,可以向上一级法院申请复议,复议期间原则上不停止重整计划的执行,但是对于具有不可逆性的重整计划内容,上一级法院可以决定中止执行。

其次,是异议处理的程序。笔者认为,除非重整计划草案在债权人分组会议的表决中得到所有组别以及每个组别中所有债权人的同意,即根本不存在任何反对者,法院在批准重整计划草案(包括正常批准和强制批准)之前应当进行庭审程序,听取各方利害关系人对重整计划草案的意见特别是反对意见。如果权利人的异议成立,法院可以要求计划制定者与异议者协商,对重整计划草案在不损害其他权利人利益的前提下进行修改以消除争议;如果不能消除争议,或者重整计划草案不具备修改的基础,法院可以裁定不批准重整计划草案,终止重整程序,并宣告债务人破产。联合国《破产立法指南》第四章重整第58 条指出,对重整计划提出质疑的理由包括:计划是以欺诈方式获得批准的(例如,给债权人和其他利益方提供错误的或误导性的信息,扣压与重整计划或债务人的财务有关的重要情况);表决程序中有舞弊现象(例如,相关人在破产法不允许的情况下参加表决,批准计划的决议不符合债权人的基本利益);组织会议或开会的方式有不正常的情况(例如未发出适当的会议通知);计划中所载建议是出于不正当的目的提出的或计划中载有违法的规定;计划不可行;计划未满足对某类债权人中持异议的债权人的保护要求(例如,这些债权人根据计划所得将少于在清算中所得);计划中的建议对持异议者的利益造成不当损害,或计划中对债权的处理不符合破产法规定的债权排序方法(除非已达成协议同意更改该排序)。这些可以质疑的问题,也是我国法院在正常或强制批准重整计划草案时应当审查的内容和应遵循的批准原则。

在异议权人实体权利的保障方面,各国通常是根据重整计划草案对不同类别权利人的利益是否存在损害来确定相应的保障措施。从重整计划草案对债权人利益的调整情况看,可以分为两大类,第一类是债权人的利益完全不受损害;第二类是债权人的利益受到损害,其中又可分为债权人完全得不到任何利益和利益受到部分损害两种情况。美国破产法规定,如重整计划未损害某一组别的利益,则该组别及每一名成员将被推定为通过重整计划;如果根据重整计划某一组别在重整中得不到任何利益,则该组别将被推定为反对重整计划。笔者认为,这一规定原则上也可以适用于我国,下面分别分析这三种情况。

在第一种情况下,利益不受损害的债权人组别被推定为通过重整计划,而且这种推定是可以推翻该组别实际投票结果的,即其反对重整计划的投票将被视为无效。这是因为他们在自身利益不受损害的情况下无权投票决定他人权益,否则便是权利与义务不对等,是不公平、不公正的。此项规定在实践中通常是适用于具有优先受偿权的类别债权人,因为在重整程序中只有处于优先清偿地位的债权人类别才可能存在利益不受损害的情况,如物权担保债权人。一些国家的立法直接规定,利益不受损害者无表决权,或者其否决重整计划草案的表决无效。如德国破产法第237 条第2 款规定,“其债权不因重整计划而受损害的债权人,不享有表决权”。美国破产法第1126 条中规定,“未受到重整计划削减的债权或权益种类以及该种类中每一位债权或权益的持有人,都被认定为已经接受了重整计划”。我国破产法中也有此类规定,《企业破产法》第83 条规定:“重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用;该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决”。这主要是考虑对纳入社会统筹部分的社会保险费用缴纳连续性的维护,以保障劳动者的权益。此外,第85 条规定:“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决”。也就是说,只有当重整计划草案影响到出资人权益时,其才享有表决权。

第二种情况,某一债权人组别在重整计划中得不到任何利益,如无担保债权人在债务人财产清偿担保债权人、破产费用和职工债权后无任何剩余财产清偿等。此类组别因为在重整计划中得不到任何利益,应当被推定为反对重整计划。但是,这种对反对重整计划的推定在一定情况下是可以被实际投票所推翻的,因为权利人是可以放弃其权利的,不过放弃权利只对明确投票做出同意表示的个体权利人有效,而不适用组别内少数服从多数的原则,因为即使是多数人的同意表决也不能强迫少数人放弃其法定清偿权利。所以要想认定此类组别同意重整计划,必须是该组中的所有债权人均投票同意放弃全部权利。

第三情况较为复杂,主要是对债权人的利益是否受到损害如何认定,这是需要确立相应标准的。首先需要明确的是,这里的“利益”是指债权人在破产程序启动之前的利益,也就是债权能够得到全额、及时(重整程序下的及时)的清偿。在此需注意的是,所谓利益不受损害,不是指其破产法上的权益不受损害,而是指权利人在进入破产程序之前的原有利益不受损害。因为一般而言,破产权益的评价标准是清算利益,尤其是在清算程序中,所以破产权益是已经受到损害的权益。美国破产法第1124 条对债权人利益“未受到消弱” 作出解释,包括对“违约行为进行了补偿(延缓)、对债权以现金的方式做出了完全的清偿、或将债权人的权利原封不动地在方案中规定出来”。

其次,所谓损害是指实体性权利损害。一般而言,权利损害可以分为实体性权利损害与程序性权利损害。程序性权利设置的目的是为了维护实体性权利,而在不同的情况下,程序性权利是有所区别的。破产本身是一种特殊的法律程序,适用于债务人丧失清偿能力的情况,所以其必然会改变当事人在破产程序之外享有的一般程序权利,如破产程序启动后,除法律另有规定,要中止对债务的个别清偿等。所以,评价当事人程序性权利是否受到损害只能以破产法规定的程序为标准,这是与对实体性权利是否受损的评价标准不同的。

再次,判断债权人的实体性利益是否受到损害的标准如何具体确定。通常认为,如果重整计划中没有改变债权的清偿数额、利率、到期时间,以及担保物的形式与数额,并且及时对违约行为进行了补救(如因在重整程序中中止对担保物的执行而支付延期清偿的利息),就可以认为债权人的实体性权利没有受到损害。从我国实际情况看,关键性的因素包括:其一,债权是否得到全额清偿;其二,债权是否得到及时清偿,延期清偿(自重整计划批准生效时起算的延期)也属于受到损害;其三,担保物权是否得到充分保护。

第一,债权全额清偿问题。债权的全额清偿是指其本金与利息均得到全部清偿。无担保债权的利息计算截止日期为重整案件受理时。对物权担保债权的利息计算截止日期,则因《企业破产法》第46 条“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定而出现不同观点。笔者认为,物权担保债权的利息应当计算到债权获得清偿之时。《物权法》第173 条明确规定,利息是包含在担保范围内的。由于在重整程序中担保债权的清偿权利受到限制,所以《企业破产法》第87 条明确规定,物权担保债权“因延期清偿所受的损失”应得到公平补偿,所谓“得到公平补偿”,通常是指按月支付债权延期清偿的约定或法定利息。《企业破产法》第46 条之所以对物权担保债权利息计算问题没有作除外规定,主要是因为在破产清算与和解程序中原则上不限制担保物权继续行使个别受偿权利,既然其在“破产申请受理时”就可以行使受偿权利,再考虑计息截止问题意义不大。虽然清算程序对此问题规定不够明确,但和解程序对此是有明文规定的,《企业破产法》第96 条第2 款规定:“对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。由此判断,物权担保债权如果在清算程序中被拖延清偿,也应采取同样的原则,即继续计算利息至获得清偿之时。

第二,债权及时清偿问题。债权的清偿是否及时以重整计划中规定的清偿日期为判断标准,因重整程序启动而中止债权行使权利的期间不视为延期清偿。对清偿及时不宜机械地理解为在重整计划为法院批准的当天就做出清偿,笔者认为,在15日以内清偿即可视为及时清偿。重整计划中对债权规定超过15日以上清偿期限的,均应视为延期清偿,构成对债权的损害。需注意的是,担保物权在重整计划生效之前,因重整程序启动而限制行使的期间,虽不视为延期清偿,但须依法给予补偿。

第三,对物权担保债权的特殊保护。物权担保债权人的权利未受到损害,主要是指在重整计划中不得改变担保的形式、担保物的形式以及担保物的价值数额等。即使是经过担保权人同意的担保改变,也必须在提供充分权利替代保障的情况下才能进行。在重整程序中,立法还规定了对担保权人的特殊保护,《企业破产法》第75 条规定,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。该条规定同样可以适用于重整计划执行期间,当其规定的情况发生时,如果担保权人的利益得不到其他形式的充分保障,可以以其为依据,要求不再执行重整计划,恢复行使担保权。当债权人的利益处于在重整计划中受到(部分)损害的状态时,就需要对其利益保障给予特别的关注,尤其是在法院批准重整计划草案时,为此需要确立相应的原则与实施措施。

(二)重整计划草案批准的原则与适用

各国破产立法对重整计划草案的批准确立了一系列的原则与制度,其中最为重要的是三项原则,通称为最大利益原则、绝对优先原则与公平对待原则,对这三项原则还有一些具体适用的法律标准与措施。

1、所谓最大利益原则,又称债权人利益最大化原则、清算价值保障原则等,是指任何一个反对重整计划的利害关系人(债权人或股东)依据重整计划都可以得到其在破产清算程序中原可得到的清偿或清算利益。这一原则设置的目的是保障

反对重整计划的个体利害关系人的权益,尤其是在该利害关系人所在组别已经依法定多数通过重整计划草案的情况下。我国《企业破产法》第87 条第2 款第3 项规定:“按照重整计划草案,普通债权所获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”,就是最大利益原则的体现之一。这一原则听起来好像是要实现债权人利益的最大化,其实却是名不符实的。因为其所谓的债权人“最大利益”,是在重整程序中能够获得清算价值,而这实实在在是债权人在破产程序中本来就应当也能够实现的最低利益,也是法律保护的底线,如果连这一点利益都实现不了,重整计划对债权人来说就只剩下损害了,根本没有适用重整制度的必要,债权人真正的最大利益应当是其利益在重整程序中没有受到损害,即不受不利影响。所以,这一原则称为债权人最低利益保障原则才能反映出其真实含义,才不会让债权人因看到原则的名称而产生美丽的、不切实际的幻想。由于这一原则主要是适用于通过重整计划草案的表决组别中反对者利益的保护,所以它不仅适用于法院对重整计划草案的正常批准,也适用于强制批准。

在此需要注意的是,《企业破产法》第87 条规定了人民法院强制批准重整计划草案的条件,强调了对反对重整计划草案的债权人组别的充分保护,但是立法对如何保障通过重整计划草案的债权人表决组别中每一反对成员的清偿价值利益,即如何贯彻最大利益原则,却没有作出相应规定。而且由于该条立法文字表述的不全面,反而给人留下了错误印象,似乎只要某一债权人表决组以法定多数通过了重整计划草案,对该组内反对重整计划草案的少数债权人的清偿价值利益根本就无须再加以考虑。该条第2 款第1234 项中均规定了,某一组别未通过重整计划草案时,要保障相应组别的法定既得清偿利益,如物权担保债权“就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害”,职工债权和税收债权等优先债权“将获得全额清偿”,等等。但是,立法又在每一项中规定了适用除外的但书,即“或者该(相应)表决组已经通过重整计划草案”。由此可以解读出的文字含义就是:如果相应表决组已经通过重整计划草案,即使存在部分反对者,前面规定的“获得全额清偿,得到公平补偿,未受到实质性损害”等条件便不再适用,债权人的清偿价值利益也不必考虑,这显然是错误的。

2、所谓绝对优先原则,是指任何一个反对重整计划的利害关系人组别,在重整计划中所处的清偿顺序应与其在破产清算程序中的受偿顺序相同,而且在其获得全额清偿之前,清偿顺序在其后的利